Existiendo hijos comunes menores de edad, tras un procedimiento de separación, nulidad o divorcio, debe acordarse el régimen de custodia que, sobre los mismos, corresponderá a sus progenitores: si corresponde un régimen de custodia compartida entre ambos o si, por el contrario, se asigna el régimen de guarda y custodia en exclusiva a uno de ellos, atribuyéndose al otro un régimen de visitas y comunicación.
La custodia compartida como regla general y sus excepciones:
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, es defensora de convertir la custodia compartida en la regla general, siempre que aplicar este modelo de régimen resulte posible por ser beneficioso para la protección del interés superior del menor.
Las normas reguladoras de la asignación o distribución de la guarda y custodia de los hijos menores entre progenitores se regulan en el artículo 92 del Código Civil. Este artículo, en su apartado 7, prevé que “no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.”
La inviabilidad de la custodia compartida en los casos de violencia de género:
De conformidad con el artículo 92.7 del Código Civil, la custodia compartida no puede acordarse cuando entre los progenitores exista una situación de violencia de género porque la jurisprudencia entiende que la custodia compartida parte de la base de que, para poder optar por este modelo de custodia, es necesario que exista una relación de respeto mutuo entre los progenitores que asegure que este tipo de régimen beneficie al menor. Si existiera entre los progenitores, una situación de violencia de género, las bases de respeto mutuo desaparecen y no puede asegurarse un correcto entorno de desarrollo para el menor bajo el régimen de custodia compartida.
De acuerdo con el artículo 92.7 del Código Civil y con los fundamentos expuestos, en aquellos casos en los que la madre interpone denuncia por violencia de género contra el padre, mientras subsista el proceso penal, la custodia compartida es una opción inviable. Es decir, por un lado, encontramos el procedimiento civil en el que se regula el régimen de guarda y custodia de los hijos menores de edady, por otro lado, el procedimiento penal por violencia de género.
¿Qué ocurre cuando el procedimiento penal por violencia de género finaliza?
En caso de que el procedimiento penal finalizare con el reconocimiento de esta situación de violencia, como hemos visto, no podría acordarse el régimen de custodia compartida, ya que no podría asegurarse la adecuada protección del interés superior del menor. Pero, distinto es el supuesto en el que el procedimiento es definitivamente archivado y sobreseído, no reconociendo la existencia de una situación de violencia de género entre los progenitores.
En este segundo supuesto, si, con anterioridad a la interposición de la denuncia existía un régimen de custodia compartida o bien, se había acordado un régimen de custodia individual en favor de la madre, motivado por la posible existencia de una situación de violencia que imposibilitara otro modelo de custodia, una vez archivado el procedimiento penal, han de examinarse las circunstancias atendiendo a la nueva realidad jurídica reconocida: la inexistencia de prueba de una situación de violencia de género. Por lo tanto, si se entiende que ambos progenitores pueden otorgar un entorno emocionalmente seguro para el menor, donde exista respeto, procederá la custodia compartida por ser idónea para proteger el interés superior del menor.
Como vemos, cada caso es distinto y la solución será la que en cada caso concreto resulte más beneficiosa para proteger el adecuado desarrollo del menor. Siendo especialmente importante la información que arrojen los informes profesionales que se realicen en estos procesos.
Si te preocupa esta cuestión, te encuentras en una situación parecida o tienes dudas sobre este tema, no dudes en consultarnos. Susanna Antequera, cofundadora del Despacho Antequera de Jáuregui – Abogados de Familia, está especializada en materia de Separación y Divorcio, Guarda y Custodia y Protección del Menor y estará encantada de asesorarte. Tu caso es siempre lo más importante.
