Actualmente, en nuestro país, la custodia compartida es el modelo de guarda y custodia preferente. Así lo dictaminó la jurisprudencia del Tribunal Supremo, órgano encargado de definir cómo deben interpretarse las normas de nuestro ordenamiento jurídico, a la hora de ser aplicadas. Pero, que sea el modelo prioritario, no significa que pueda adoptarse en todo caso, ya que, para poder fijar este sistema, debe ser el más beneficioso para el interés del menor.
Para saber en qué casos es posible y conveniente acordar, de mutuo acuerdo, o solicitar al juez, en vía judicial, la custodia compartida, es fundamental contar con el asesoramiento de abogados especializados en guarda y custodia. Tal es el caso de Susanna Antequera, que cuenta con una alta especialización en Derecho de Familia y más de 30 años de experiencia en procedimientos de separación, divorcio y guarda y custodia de menores, caracterizándose por priorizar siempre el bienestar de los más pequeños.
El equipo de Antequera de Jáuregui – Abogados de Familia, con Susanna Antequera a la cabeza, con despachos en Barcelona y Madrid, asesora a clientes en toda España, gestionando casos de guarda y custodia de menores sometidos a nuestro Derecho Estatal, a regímenes autonómicos como el Derecho Catalán, así como también casos internacionales donde entra en juego el Derecho de Familia Internacional.
A continuación te explicamos todo y con ejemplos, sobre los criterios para la aceptación o denegación de la custodia compartida.
Sistemas de guarda y custodia en la actualidad
La guarda y custodia de los hijos es un concepto regulado en el artículo 92 del Código Civil, que engloba los deberes paternofiliales relativos a la convivencia, cuidado y asistencia de los hijos. De acuerdo con cómo se distribuyen estos deberes entre ambos progenitores, distinguimos tres modelos de guarda y custodia:
- Custodia compartida: Modelo en el que se produce un reparto igualitario o similar de los tiempos de estancia con los hijos, entre ambos progenitores. En este artículo te explicamos todo lo que debes saber sobre la custodia compartida.
- Custodia monoparental o exclusiva: Sistema por el que se atribuye la guarda y custodia de los hijos comunes a uno de los progenitores, mientras al otro le corresponde, generalmente, un régimen de visitas de una o dos tardes intersemanales y fines de semana alternos.
- Custodia distributiva o partida: Régimen de custodia en el que a cada uno de los progenitores se atribuye la guarda y custodia de uno de los hijos comunes.
Como decíamos, pese a lo que de una primera lectura del artículo 92 del Código Civil pudiera deducirse, el Tribunal Supremo ha recalcado que el sistema preferente en nuestro ordenamiento jurídico debe ser el de custodia compartida. De acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo 400/2026, de 15 de junio, el modelo de guarda y custodia compartida “habrá de considerarse normal o incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.”
Pero, ¿cuándo será posible? Cuando sea el modelo más favorable para la protección del interés superior del menor en el caso concreto. El “interés superior del menor” es un concepto jurídico abstracto que rige el Derecho de Familia. De acuerdo con este criterio, las decisiones jurídicas a adoptar deberán ser siempre conformes a la protección, desarrollo y beneficio del menor.
Como no existen dos familias iguales, determinar qué es lo más conveniente para el interés del menor, será una cuestión a analizar en cada caso concreto. Para ello, será necesario examinar y valorar todas las circunstancias concurrentes. Por eso, hay casos en que la custodia compartida es el modelo de guarda y custodia más beneficioso para el menor y, otros casos, en los que otros sistemas de custodia son más convenientes. Cuando, de acuerdo con el interés del menor, se aprecia que existen motivos para denegar o revocar la custodia compartida, se opta por otros modelos de guarda y custodia.
Cualquiera de los modelos de custodia puede acordarse de mutuo acuerdo, mediante la firma y ratificación de un convenio regulador en sede judicial, o a través de procedimiento contencioso, mediante sentencia, tras un procedimiento judicial. En uno y otro caso, el interés del menor queda siempre protegido. En caso de acordarse de mutuo acuerdo, posteriormente ha de ser aprobado en vía judicial, para lo cual ha de pasar necesariamente el filtro del Ministerio Fiscal, encargado de la protección del interés superior del menor. En el caso de procedimiento contencioso, del análisis y valoración de todas las pruebas, se deducirá y dictará en sentencia, el régimen de guarda y custodia más preferente para el bienestar del menor.
En cualquiera de los dos supuestos, amistoso o contencioso, resulta fundamental contar con el asesoramiento y apoyo de profesionales especializados en guarda y custodia de menores, como Susanna Antequera, por la alta especialización que exigen los procedimientos sometidos a Derecho de Familia.
Motivos por los que se deniega la custodia compartida
Como decimos, se deniega la custodia compartida cuando no es el modelo de guarda y custodia más beneficioso para proteger el interés superior del menor. Pero, para saber qué exige la protección del menor en cada caso concreto, hay que valorar las circunstancias que le rodean, las cuales son siempre diferentes porque no hay dos supuestos iguales.
Por ello, porque cada caso es distinto, no existe una lista de motivos cerrados que impidan acordar la custodia compartida. Sin embargo, a través de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, vamos conociendo distintos criterios a valorar por el juez para acordar o denegar la custodia compartida:
Convivencia con cada progenitor
Uno de los criterios a valorar antes de conceder la custodia compartida, es el tiempo de convivencia efectiva que los hijos han mantenido con cada progenitor. Especialmente si, previamente al divorcio o separación en vía judicial, ha existido un período en el que los progenitores han convivido separados. En ese caso, es muy relevante conocer qué tiempo de convivencia efectiva han compartido los hijos con cada uno de los progenitores.
Lo característico de una custodia compartida es que los hijos comparten tiempos de convivencia similares con ambos progenitores y, lógicamente, el hecho de que uno de los progenitores no haya experimentado antes el ejercicio de estos deberes de cuidado, dificulta la fijación de una custodia compartida, pero no la imposibilita. Como siempre, será una cuestión a valorar en cada caso concreto.
Por ejemplo, si ha existido un período de separación de hecho entre progenitores, de una duración de 3 años, en el que los hijos no han convivido con su padre, ello podría ser un obstáculo para acordar una custodia compartida si el hijo común tiene muy corta edad, pero quizás no tendría por qué serlo si el hijo es adolescente.
Un caso claro lo encontramos en la Sentencia del Tribunal Supremo 123/2023, de 31 de enero, en el que se concedió la custodia materna pese a que el padre pedía la compartida. En los últimos 3 años, el padre solo había compartido con sus hijas planes de ocio y, en el último año, las menores habían estado en su domicilio un total de 8 veces y solo en una ocasión pasaron con él un fin de semana completo.
Cumplimiento de las responsabilidades paternofiliales
Igual que ocurre con la convivencia, es importante conocer qué papel ha desempeñado con anterioridad a la ruptura, separación o divorcio, cada uno de los progenitores, en cuanto al cumplimiento de los deberes y responsabilidades paternofiliales.
Por ejemplo, no parece sencillo adoptar desde un primer momento un régimen de custodia compartida si, desde siempre, ha sido uno de los progenitores quién despertaba, vestía, hacía el desayuno, llevaba a sus hijos al colegio, al médico, se reunía con profesores, les ayudaba a hacer las tareas escolares, etc., mientras que el otro simplemente se implicaba en las actividades de ocio familiar. En estos casos, probablemente sea más idóneo empezar por aplicar otro régimen de custodia.
Así ocurrió en el caso anteriormente citado, de la Sentencia del Tribunal Supremo 123/2023, de 31 de enero, donde uno de los motivos argumentados para conceder la custodia materna en vez de la compartida es que, durante los últimos 3 años, el padre solo había compartido momentos de ocio con sus hijas menores.
Dedicación histórica al cuidado de la familia
Este criterio tiene especial trascendencia en aquellas familias en las que uno de los miembros se ha dedicado al cuidado de los hijos y el hogar, mientras el otro trabajaba fuera de casa. Se valora esta circunstancia tanto cuando la dedicación a los hijos y el hogar es permanente, como cuando es temporal.
Del mismo modo que ocurre en el criterio anterior, en este caso, si uno de los progenitores, debido a esta distribución de roles, ha pasado menos tiempo de cuidado y crianza efectivos con sus hijos, se valorará a la hora de establecer el modelo de guarda y custodia. Probablemente, iniciar con un modelo de custodia compartida no sea lo ideal, lo cual no impide que se adopte más adelante por medio de un procedimiento de modificación de medidas.
Relación entre progenitores
Respecto a este criterio, en comparación a otros, el Tribunal Supremo es bastante tajante: La mala relación entre progenitores impide la custodia compartida. Ello porque, para poder desarrollar este modelo de custodia, inevitablemente debe existir una comunicación cordial y fluida entre progenitores. De tal modo que comportamientos humillantes, vejatorios, irrespetuosos, etc. de un progenitor frente a otro, imposibilitan instaurar un régimen de custodia compartida.
Obviamente, entre progenitores, no puede evitarse que existan los desacuerdos propios de una crianza conjunta, pero el respeto debe mantenerse. La Sentencia del Tribunal Supremo 545/2022, de 7 de julio, lo explica claramente: “No se exige un acuerdo sin fisuras entre progenitores, sino una actitud favorable para el desarrollo de los menores y habilidades para el diálogo. Los desencuentros propios de la crisis de convivencia no impiden la custodia compartida.”
Un ejemplo de denegación de la custodia compartida por la existencia de un conflicto grave y latente entre progenitores, lo encontramos en el caso analizado en la Sentencia del Tribunal Supremo 729/2021, de 27 de octubre. En este asunto, se consideró que la custodia compartida sería perjudicial para los menores, ya que el padre se hallaba condenado por violencia de género, maltrato y vejaciones a la madre, a quién seguía refiriéndose de forma despectiva y humillante.
Para terminar, es importante subrayar que este criterio también tiene especial peso en aquellos casos en los que no necesariamente existe una relación de conflicto directo entre progenitores y, sin embargo, uno de ellos influencia negativamente a los hijos comunes en contra del otro. En estos casos, este motivo también puede ser fundamento suficiente para no aprobar un modelo de custodia compartida.
Encontramos otro ejemplo reciente en la Sentencia del Tribunal Supremo 234/2024, de 21 de febrero, en la que se fijó un régimen de custodia materna. Entre otros, se argumenta el siguiente motivo: “El niño hace comentarios despectivos sobre la madre, difícilmente atribuibles a un niño de 3 años. Se aprecia una conducta de contaminación por parte del padre, quien debería preservar al menor de estos episodios.”
Relación de los progenitores con sus hijos
Del mismo modo que una relación conflictiva entre progenitores impide la custodia compartida, una mala relación entre el progenitor y su hijo puede imposibilitar la misma. Como siempre, será una cuestión a analizar en cada caso concreto y valorando todas las circunstancias.
Por ejemplo, no cabe atender a los deseos de un niño pequeño que discute con el progenitor menos permisivo porque no le consiente o le da los mismos caprichos que el otro. Por el contrario, en el caso de hijos adolescentes, cuya voluntad es especialmente tenida en cuenta, por la madurez que se presupone de acuerdo con su edad, la mala relación con su progenitor será una circunstancia determinante a la hora de decidir el modelo de guarda y custodia.
Voluntad de los hijos, de acuerdo con su edad y madurez
Conforme a nuestro derecho, los menores deben ser escuchados en aquellos procedimientos en los que se decidan cuestiones que les afecten, como ocurre en el caso de la decisión sobre su custodia, siempre que tengan suficiente madurez, la cual se presume en todo caso a partir de los 12 años de edad.
De acuerdo con ello, en función de la edad y madurez que tengan los menores, se respetará su voluntad. Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, lo determinante para atender a los deseos del menor es que este sea capaz de comprender las consecuencias jurídicas de su decisión y que la misma no responda a un mero capricho, siempre que ello sea lo más beneficioso para proteger su interés.
En este sentido, es buen ejemplo el recogido en la Sentencia del Tribunal Supremo 705/2021, de 19 de octubre. Se trata del caso de dos hijos menores de 11 y 13 años que desean cambiar de custodia materna a paterna, petición que les es concedida. ¿Por qué? Tal y como dice el Tribunal Supremo: “La opinión de los menores no es vinculante, pero debe respetarse si lo revelado es razonable, se expresan con libertad de criterio y conocen las consecuencias de sus actos.” En el caso concreto se respetó su voluntad porque era una solución que protegía su interés, tenían edad y madurez suficiente para tener un criterio propio y eran capaces de comprender las consecuencias que implicaba su decisión.
Distancia entre domicilios
El hecho de que las residencias entre progenitores se hallen en distintas localidades, es un hecho que por sí mismo imposibilita la custodia compartida, salvo algún caso particular en el que se hallen muy cercanas.
Por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo 370/2017, de 9 de junio, se acordó un régimen de custodia compartida, pese a que los domicilios entre progenitores se hallaban a una distancia de 47 kilómetros. Sin embargo, el centro escolar al que acudía el menor estaba a medio camino.
Este ejemplo es excepcional ya que, por lo general, la distancia entre domicilios supone para el menor un obstáculo a su estabilidad, que hace desaconsejable el modelo de custodia compartida. Pero, como siempre, el sistema de guarda y custodia es una cuestión a valorar en cada caso concreto, atendiendo a las circunstancias.
Horarios y disponibilidad
Inevitablemente, los horarios, flexibilidad y disponibilidad laboral de cada progenitor son un factor determinante a la hora de fijar el régimen de custodia. Por ejemplo, un progenitor que trabaje a turnos de mañana, tarde y noche, difícilmente podría ejercer un modelo de custodia compartida, especialmente si los hijos son de corta edad.
Por un lado, la disponibilidad y flexibilidad laboral no basta con afirmarla, debe probarse. Ejemplo de ello es la Sentencia 123/2023, de 31 de enero, en la que se acordó la custodia materna, pese a la solicitud de custodia compartida del padre. El progenitor había abandonado el domicilio hace años, viajaba frecuentemente y solo había compartido momentos de ocio con sus hijas: “La mera afirmación de una mayor disponibilidad no es garantía suficiente.”
Por otro lado, que uno de los progenitores tenga mayor flexibilidad que el otro, no es motivo para excluir la custodia compartida. Así lo afirmó el Tribunal Supremo en la Sentencia 238/2022, de 28 de enero, en la que acordó custodia compartida. En este caso, la madre tenía mayor flexibilidad de horarios laborales y más apoyos familiares que el padre, pero ello no es motivo suficiente para negar la custodia compartida, teniendo el padre capacidad y disponibilidad.
Estado de salud
El hecho de que uno de los progenitores tenga problemas de salud, puede ser determinante en el la determinación del sistema de guarda y custodia. Como siempre, será una cuestión a examinar en cada caso concreto, pero si tiene dificultades para hacer frente a sus propias necesidades, en el día a día, de forma autónoma e independiente, dicha circunstancia será un claro obstáculo para ejercer un modelo de custodia compartida.
El criterio del estado de salud puede hacer referencia a discapacidades, enfermedades físicas y/o mentales. Por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo 1682/2023, de 29 de noviembre, se denegó la custodia compartida solicitada por el padre y se mantuvo la custodia materna. El padre padecía un trastorno psiquiátrico que, pese a mantener una evolución positiva, aconsejaba ser prudente porque “podría afectar al ejercicio de sus funciones parentales.”
Informes profesionales
A lo largo del procedimiento judicial, se recaban informes profesionales que se valoran conjuntamente con el resto de pruebas, para definir cuál es el modelo más aconsejable para proteger el interés superior del menor en cada caso.
Las valoraciones emitidas por el Ministerio Fiscal, equipo psicosocial, psicólogo al que acuda el menor, etc. son muy relevantes, pero no definitorias en cuanto a la determinación del modelo de custodia. Así lo aclaró el Tribunal Supremo en Sentencia 705/2021, de 19 de octubre, donde negó el carácter vinculante del informe psicosocial: “Asumir por el tribunal lo dicho en el informe, en vez de hacer una valoración conjunta con el resto de pruebas, equivaldría a atribuir la función de juzgar al equipo psicosocial.” De modo que los informes profesionales son un elemento más a valorar, junto con el resto de pruebas aportadas y circunstancias que rodean al menor, en cada caso concreto.
Conclusiones
En conclusión, pese a que la custodia compartida sea el modelo preferente, por permitir a los hijos menores mantener iguales vínculos con ambos progenitores, evitando que se enfríe, distancie o deteriore la relación con alguno de ellos, no siempre es la mejor opción. Cada caso, exige un análisis y valoración escrupulosa y pormenorizada de las circunstancias para poder averiguar qué es lo mejor para la estabilidad y bienestar de cada niño o niña.
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