19 de febrero de 2022 · Actualizado julio 2026
La audiencia de los menores en los procedimientos de guarda y custodia
El juez está obligado a escuchar al menor a partir de los 12 años en todo procedimiento de guarda y custodia. Para los menores de 12 años, la audiencia no es automática pero puede acordarse si el juez aprecia madurez suficiente. La exploración se realiza en privado — sin los padres ni los abogados presentes — y su opinión influye en la decisión pero no la determina.
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El derecho del menor a ser oído en los procedimientos en los que se adopten decisiones que les afecten
En el Derecho de Familia español, de acuerdo con el Código Civil, la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, los menores han de ser oídos cuando, de acuerdo con su edad y madurez se pueda presumir que tienen suficiente juicio y, en todo caso, siempre que sean mayores de 12 años, en cualquier procedimiento administrativo y judicial en los que estén directamente implicados y se dirijan a adoptar una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. Por tanto, la audiencia del menor procede:
- Siempre a partir de los 12 años de edad.
- Si es menor de 12 años, será una cuestión a valorar atendiendo a criterios de edad y madurez.
Nuestras Leyes definen este trámite como un derecho del menor. Que sea un derecho comporta principalmente dos consecuencias: por un lado, que pretenda el beneficio del menor y, por otro lado, que no sea una obligación. A raíz de esta concepción, ha sido necesaria la interpretación por parte de los tribunales de la procedencia de este trámite en ambos sentidos: cuándo ha de escucharse al menor y en base a qué argumentos y cuándo no ha de ser oído y cómo debe justificarse la falta de procedencia de esta actuación.
La audiencia del menor es uno de los factores que los jueces valoran al decidir sobre la custodia. Para una visión completa de todos los criterios que aplica el juez, consulta nuestro artículo sobre qué valora un juez para dar la custodia.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo
La doctrina sobre la audiencia de los menores se ha ido ampliando a través de la interpretación que de estas normas han ido haciendo nuestros Tribunales. Como puntos importantes, señalados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como Abogados de Custodia Compartida Barcelona y Madrid, cabe recalcar los siguientes:
- La finalidad de la audiencia o exploración del menor es averiguar el interés de éste para su protección, de acuerdo con el principio rector del Derecho de Familia de proteger siempre el Interés Superior del Menor.
- Aunque, de acuerdo con lo previsto en la Ley, los tribunales no estén obligados a oír siempre al menor, ya que su audiencia dependerá de la edad, madurez e interés de éste, en aquellos casos en que decidan no practicar este trámite, deberán acordarlo de manera motivada. Es decir, que si la audiencia del menor no se realiza, el tribunal debe argumentar razonadamente por qué ha acordado no oír al menor, teniendo que atender siempre esta decisión a respetar el interés superior del menor.
Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Julio de 2021
La Sentencia más reciente del Tribunal Supremo sobre esta cuestión data del 27 de julio de 2021, donde el Alto tribunal estimó un recurso de casación, anulando la sentencia anterior y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia para la audiencia de los menores sobre su guarda y custodia.
El procedimiento recurrido decidía acerca de la guarda y custodia de unas menores que no habían sido oídas sin motivación alguna, es decir, que el trámite de audiencia no se había producido sin que el por qué de su falta hubiera sido argumentado por el tribunal. Ciertamente, ninguna de las partes solicitó escuchar a las niñas ni en primera ni en segunda instancia, pero ello no justifica que no se llevara a cabo el trámite ni que, en caso de no proceder, no se justificara de forma motivada el por qué no se practicaba el mismo.
El Principio del Interés Superior del Menor
Siendo conscientes de que los procedimientos sobre guarda y custodia y cualesquiera otros en los que los menores hayan de verse implicados, han de llevarse a cabo de la manera en que resulten lo menos traumáticos posibles para ellos, no cabe duda de que los trámites de audiencia y exploración de menores se llevan a cabo siempre buscando averiguar el interés de los menores para protegerlo y, por tanto, en su beneficio.
Si te preocupa esta cuestión, te encuentras en una situación parecida o tienes dudas sobre este tema, no dudes en consultarnos. En Antequera de Jáuregui, como despacho de Abogados de Familia Barcelona y Madrid, contamos con un equipo de abogados divorcio Barcelona y Madrid especializados en materia de Guarda y Custodia, Separación y Divorcio y Protección del Menor. Somos conscientes de la preocupación que despiertan estos trámites y de la implicación emocional que conllevan y estaremos encantados de asesorarte y acompañarte en el proceso. Tu caso es siempre lo más importante para nosotros.
¿Cómo se desarrolla la audiencia del menor en la práctica?
Es la pregunta que más llega al despacho de los padres que están en un proceso de custodia contencioso. La exploración del menor no es un interrogatorio: el objetivo es que el juez pueda conocer la situación del menor de forma directa, en un entorno seguro y sin la presión de tener a sus padres presentes.
- Quién está presente: solo el juez, el Ministerio Fiscal y, en ocasiones, un psicólogo o profesional de apoyo. Los progenitores y sus abogados no asisten a la exploración.
- Dónde se realiza: en una sala del juzgado adaptada para menores cuando existe, o en el despacho del juez. La informalidad del entorno es deliberada — se busca que el menor se sienta cómodo.
- Qué se pregunta: el juez no pide al menor que elija con quién quiere vivir. Las preguntas se orientan a conocer su día a día, sus rutinas, su relación con cada progenitor, sus actividades y cómo se siente. Las respuestas revelan mucho más que una elección directa.
- Cuánto tiempo dura: habitualmente entre 15 y 30 minutos, dependiendo de la edad del menor y de la complejidad del procedimiento.
- Cómo queda documentado: el juez levanta acta o grabación de la exploración. Su contenido no se traslada directamente a las partes en todos los casos — el juez valora lo que ha escuchado en el contexto de todas las pruebas del procedimiento.
La coherencia entre lo que el menor dice, cómo lo dice y lo que el resto del procedimiento revela es fundamental. Un menor que repite frases hechas, que no puede desarrollar sus propias respuestas o cuya versión coincide demasiado con la de uno de los progenitores levanta señales de alerta. Por eso, la exploración no es solo lo que se dice — es también cómo se dice.
¿Vincula la opinión del menor la decisión del juez?
No. La opinión del menor es un factor relevante — especialmente a partir de los 12 años — pero no determina por sí sola la resolución. El juez la pondera junto con el resto de la prueba: el informe psicosocial, los informes escolares y médicos, la actitud de los progenitores durante el procedimiento y todas las circunstancias del caso.
La jurisprudencia ha establecido que la voluntad del menor merece mayor peso cuanto mayor sea su edad y cuanto más coherente, estable y libre de influencias externas resulte. Un menor de 14 años que expresa de forma consistente, razonada y a lo largo del tiempo su preferencia de vivir con uno de los progenitores tiene una posición procesal diferente a la de un menor de 8 años cuya opinión ha variado entre las entrevistas.
En los supuestos de custodia compartida, la opinión del menor puede ser determinante para elegir entre distintos modelos de custodia o para adaptar el régimen a sus necesidades reales. En los supuestos donde el juez la deniega, la voluntad del menor puede ser uno de los factores que pesen en el otro sentido — consulta nuestro artículo sobre en qué casos se deniega la custodia compartida para ver cómo interactúa este criterio con los demás. Si aún no tienes claro qué modelo es el más adecuado para tu situación, puede ayudarte nuestro artículo ¿cuál es la mejor custodia para mis hijos?
¿Tu proceso de custodia implica la audiencia de tus hijos?
La exploración del menor es un momento delicado que conviene preparar adecuadamente. El equipo de Antequera de Jáuregui puede orientarte sobre cómo afrontar este trámite y qué esperar del procedimiento.
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Preguntas frecuentes
¿A partir de qué edad escucha el juez al menor en un proceso de custodia?
El juez está obligado a escuchar al menor a partir de los 12 años, conforme al artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor. Para menores de 12 años, la audiencia no es automática pero puede acordarse si el juez aprecia madurez suficiente para ello. En caso de no practicarla, el tribunal debe motivar expresamente la razón.
¿Pueden los padres estar presentes en la audiencia del menor?
No. La exploración del menor se realiza en privado: solo asisten el juez, el Ministerio Fiscal y, en su caso, un psicólogo de apoyo. Los progenitores y sus abogados no participan en este trámite. El objetivo es que el menor pueda expresarse con libertad y sin la presión de saber que sus padres están escuchando.
¿La opinión del menor decide con quién vive?
No determina la resolución por sí sola, pero sí influye de forma significativa — especialmente a partir de los 12 años y cuando la voluntad es estable, coherente y libre de influencias externas. El juez pondera la opinión del menor junto con el informe psicosocial, los informes escolares y médicos y el resto de la prueba del procedimiento.
¿Qué ocurre si el juez no escucha al menor sin dar razones?
Es motivo de recurso. El Tribunal Supremo, en Sentencia de 27 de julio de 2021, anuló una sentencia y retrotrajo las actuaciones precisamente porque el tribunal no había oído a las menores sin motivar la razón. Si el juez decide no practicar el trámite, debe argumentar expresamente por qué, atendiendo siempre al interés superior del menor.
¿Puede pedirse la audiencia del menor si el juez no la acuerda de oficio?
Sí. Cualquiera de los progenitores puede solicitarla, y también puede acordarla el Ministerio Fiscal. Si el juez la deniega, debe motivarlo. La solicitud conviene hacerla con asesoramiento letrado para articular correctamente el momento procesal en que se plantea y los argumentos que la fundamentan.
Referencias normativas:
Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, art. 9 (derecho del menor a ser oído)
· Ley de Enjuiciamiento Civil, art. 770 (normas del procedimiento de separación o divorcio contencioso; audiencia del menor)
· Código Civil, art. 92 (guarda y custodia; consideración de la voluntad del menor)
· STS de 27 de julio de 2021 (obligación de motivar la no realización de la audiencia del menor)
