La custodia compartida como regla general
El Tribunal Supremo, en STS 400/2016, de 15 de junio, sentó las bases de la custodia compartida como regla general, dictando que la misma no debía ser un régimen de guarda y custodia excepcional sino todo lo contrario, “habrá de considerarse normal o incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.” ¿Cuándo será posible? Cuando dicho modelo de custodia sea efectivo para la protección del interés superior del menor en el caso concreto.
La custodia compartida en la actualidad: un régimen al alza
En los últimos días, la custodia compartida era noticia como una realidad creciente, que gana terreno a pasos agigantados entre las parejas heterosexuales (43%) y que se convierte en el modelo de custodia mayoritario en el caso de las parejas homosexuales (64%). En el caso de parejas de distinto sexo, queda relegada tras la custodia monoparental concedida a la madre, que sigue siendo la opción más extendida (53%).
Casos en los que no es posible acordar la custodia compartida:
En primer lugar, no podrá acordarse este régimen cuando no sea el más beneficioso para la protección del interés superior del menor, que es un principio rector del Derecho de Familia nacional e internacional, que exige priorizar el bienestar del menor sobre cualquier otro interés. Como criterios para apreciar la posibilidad de la custodia compartida, el Tribunal Supremo, menciona, entre otros y a modo de ejemplo, los siguientes: Las prácticas de convivencia de los menores con sus padres, el cumplimiento de los deberes parentales demostrado por los progenitores, el resultado de los informes profesionales recabados conforme a la Ley, la edad y voluntad de los menores, etc.
Por otro lado, hay unos supuestos tasados que, cuando concurren, impiden directamente acordar un régimen de custodia compartida y son los previstos en el artículo 92.7 del Código Civil (en adelante, CC), donde se prevé la imposibilidad de acordar la custodia compartida:
- Cuando “cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal” de los previstos en dicho artículo por atentar contra el otro cónyuge o los hijos que convivan con ambos.
- Cuando “el juez advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género”.
- Cuando existan “malos tratos a animales o la amenaza de causarlos como medio para controlar o victimizar” al cónyuge o los hijos.
Cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional:
La constitucionalidad del artículo 92.7 del Código Civil ha llegado a cuestionarse ante el Tribunal Constitucional, sin embargo, aunque la cuestión ha sido inadmitida, no se ha podido examinar el fondo de esta cuestión por un defecto de forma. Se ha planteado la duda de, si verdaderamente debería aplicarse la norma del artículo 92.7 CC en los casos de agresiones mutuas entre progenitores, cuando ambos son plenamente capaces e idóneos para cumplir sus responsabilidades parentales y, acorde con la protección del interés superior del menor en el caso concreto, pese a las agresiones mutuas, la custodia compartida es el régimen más idóneo para la protección de dicho interés.
Ya en 2012, en STS 185/2012, de 17 de octubre, el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional y nulo el inciso del artículo 92.8 CC que exigía informe favorable del Ministerio Fiscal para conceder la custodia compartida, alegando que “el régimen de custodia, sea o no compartida y exista o no acuerdo parental, debe adoptarse siempre, considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño” y que “sólo al órgano judicial le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se plantea.”
Paralelamente a la inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad por el TC, la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Murcia, en Sentencia 368/2022 de 31 de marzo, concedía la custodia compartida a dos progenitores condenados por agredirse mutuamente y que habían incumplido el régimen de visitas, al considerar que, al tener ambos progenitores similares conductas, “no hay motivos para conceder la custodia a uno sobre otro”, habiendo acreditado ambos su capacidad para ejercer la función parental.
Siendo este el panorama, queda clara la necesidad de pronunciamiento por parte del Tribunal Constitucional sobre esta cuestión.
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