Siempre que un matrimonio o pareja se rompe y existen hijos menores de edad en común, de entre los diversos puntos en los que ha de llegarse a un acuerdo para aprobar el convenio regulador o, en su defecto, a fijar por el juez en caso de discrepancia entre la expareja o excónyuges, se encuentran las decisiones o pactos relativos al régimen de guarda y custodia de los hijos comunes.
La custodia compartida como regla general:
Las normas rectoras del régimen de guarda y custodia se encuentran en el artículo 92 del Código Civil. En los últimos años, el Tribunal Supremo se ha esforzado por recalcar que “siempre que sea posible y en tanto en cuanto lo sea”, la custodia compartida ha de ser la regla general “porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea” (STS de 25 de abril de 2014 y STS de 11 de febrero de 2016). En los casos en que este tipo de régimen no pueda acordarse, por no ser lo más beneficioso para la protección del interés superior del menor, se acordará un régimen de guarda y custodia monoparental en favor de uno de los progenitores y se fijará un régimen de comunicación y visitas para el otro.
Los criterios a tener en cuenta para fijar un régimen de custodia:
De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ejemplo de algunos de los criterios a tener en cuenta para poder acordar, en caso de separación, nulidad o divorcio de la pareja, un régimen de custodia compartida sobre los hijos comunes, serían los siguientes:
- El tiempo de convivencia que hasta el momento ha existido con cada uno de sus progenitores y el cumplimiento de los deberes parentales por parte de cada uno de ellos.
- La dedicación anterior a la familia de alguno de los progenitores.
- La disponibilidad de conciliación y salud de los progenitores.
- La ubicación y distancia entre los domicilios de los progenitores
- La relación de los progenitores entre sí y con sus hijos.
- Los informes profesionales recabados durante el proceso judicial conforme a la Ley.
- La voluntad y edad de los hijos menores.
- No separar a los hermanos.
¿Cuándo procede una modificación de medidas?
El artículo 90.3 del Código Civil establece que “las medidas podrán ser modificadas cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges”. El Tribunal Supremo, en Sentencias de 17 de enero y 17 de febrero de 2019, se preocupó de aclarar que el cambio de circunstancias ha de ser “cierto y relevante”, es decir, que dicho cambio vaya a tener una cierta permanencia y que no haya sido buscado por quien solicita la modificación.
Por último, nunca puede dejarse de lado el principio fundamental a tener en cuenta siempre que las medidas afecten a un menor: la protección del interés superior del menor.
La edad como criterio relevante para producir un cambio en el régimen de guarda y custodia:
La STS 404/2022 de 18 de mayo, se esfuerza en recalcar, por un lado, la importancia de analizar las circunstancias particulares que acontecen en cada caso concreto y, por otro, la prevalencia siempre del interés superior del menor.
Partiendo de estas bases, considera que, en el caso concreto, se dan dos circunstancias que producen un cambio respecto de la situación inicial que existía al momento de acordar la guarda y custodia monoparental, que ahora justifican el paso a un régimen de custodia compartida:
- La edad de la hija menor, que “al momento de firmarse el convenio regulador no alcanzaba los dos años de edad y ahora va a cumplir nueve años”.
- La absolución del padre de la comisión de un delito de violencia sobre la mujer, “que impedía disfrutar del régimen de custodia compartida o fijarlo en su momento”.
Si te preocupa esta cuestión o tienes dudas sobre este tema, no dudes en consultarnos. Susanna Antequera, cofundadora del Despacho Antequera de Jáuregui – Abogados de Familia, está especializada en materia de Separación, Divorcio, Guarda y Custodia y estará encantada de asesorarte. Tu caso es siempre lo más importante.