Qué valora un Juez para dar la custodia

Ante una separación, divorcio o ruptura de pareja en la que existen hijos menores de edad, el bienestar de los mismos ha de ser siempre la cuestión prioritaria. Tanto los progenitores, como los profesionales implicados, han de hacer lo posible por evitar que la reorganización familiar sea un evento traumático, priorizando el interés superior del menor. Por la especial carga emocional que estos procedimientos conllevan, el asesoramiento de un profesional altamente especializado es fundamental, debiendo las partes acudir a un abogado experto en Derecho de Familia.

Como modelos de custodia, distinguimos:

• Custodia compartida: Es el modelo mayoritario en la actualidad. De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se establece que siempre que sea posible de acuerdo con las circunstancias particulares del caso, debe ser el modelo preferente porque favorece por igual el mantenimiento del vínculo con ambos progenitores. Este sistema se caracteriza por una distribución de tiempos de estancia paritarios con ambos progenitores.
• Custodia monoparental o exclusiva: La guarda y custodia, es decir, la convivencia se atribuye a uno de los progenitores. Para el otro progenitor  se establece un régimen de visitas que generalmente consiste en fines de semana alternos y una o varias tardes intersemanales.
• Custodia distributiva: Existiendo más de un hijo en común, puede atribuirse la custodia de cada uno de ellos a distinto progenitor. No es un criterio a priori aconsejado por nuestra jurisprudencia, que prioriza no separar a los hermanos, pero las circunstancias de cada caso son diferentes y la voluntad del menor, a partir de cierta edad y madurez, también ha de tenerse en cuenta.

Qué valora un juez para otorgar la custodia

Primeramente, serán los progenitores quienes, debidamente asesorados por sus abogados, intenten llegar a un acuerdo sobre la custodia de sus hijos, diseñando el modelo que, según sus circunstancias particulares, sea el más beneficioso para los menores. Siempre que sea posible, es importante intentar acordar un sistema de mutuo acuerdo pues son los progenitores quienes mejor conocen las necesidades de sus hijos. 

Sin embargo, llegar a puntos en común no siempre es posible y, en tal caso, será el juez quien adopte tal decisión. El criterio fundamental para fijar un modelo u otro será siempre el mismo: favorecer el interés superior del menor. Pero, ¿cuál es ese interés superior del menor? Aquel que en cada caso concreto favorezca su máximo bienestar y estabilidad, permitiendo un desarrollo adecuado de su personalidad.

Por tanto, el interés superior de cada menor es distinto en cada caso, pero el Tribunal Supremo ha establecido una serie de criterios generales a los que atender para averiguarlo, como por ejemplo los siguientes:

• Cumplimiento de los deberes parentales

El cumplimiento o incumplimiento de los deberes y responsabilidades paternofiliales por parte de cada progenitor, durante la relación y tras la ruptura, es un elemento clave a la hora de escoger el tipo de custodia. La custodia de los hijos exige dedicar tiempo y afecto, cumplir las responsabilidades paternofiliales de sustento, habitación, vestido, educación, higiene, etc, así como respetar y promover el desarrollo de la propia personalidad de los menores.

• Convivencia entre progenitores e hijos

También es importante saber cómo se han organizado los progenitores, en cuanto a los hijos, hasta el inicio del procedimiento judicial: ¿con quién han convivido?, ¿quién se ha hecho cargo de ellos en el día a día?

Entre la separación de hecho y la formalización judicial de la nueva situación suele transcurrir un tiempo. La forma en la que se haya organizado la familia, hasta el momento de acudir ante el juez, sienta un precedente que influye en la decisión judicial.

• Disponibilidad y conciliación de los padres

La disponibilidad y flexibilidad de horarios laborales de cada uno de los progenitores es otro criterio importante a tener en cuenta, ya que las posibilidades de conciliación de cada uno de los progenitores son determinantes para fijar el modelo de custodia. Por ejemplo, si el padre trabaja en turno de noche, no podrá fijarse un sistema de custodia compartida, ya que los hijos menores de edad no pueden pernoctar con él, debido a sus horarios de trabajo.

• Ubicación de los domicilios de los padres

La ubicación geográfica de los domicilios de cada progenitor y la distancia entre los mismos es otro factor fundamental, ya que una gran distancia entre los domicilios de los progenitores impide la custodia compartida, porque los menores deben vivir cerca de su centro escolar. El progenitor que resida más alejado, inevitablemente tendrá que solicitar un régimen de visitas, ya que no podrá ostentar la custodia.

• Salud de los padres

El estado de salud de cada progenitor, tanto físico como mental, puede ser determinante. Por ejemplo, una enfermedad física degenerativa puede impedir la custodia compartida cuando existen hijos muy pequeños, pero no necesariamente si son adolescentes y más autosuficientes. En el caso de las enfermedades mentales, no solo es importante el estado de salud actual sino también los antecedentes. Recientemente, el Tribunal Supremo, en Sentencia 1682/2023, de 29 de noviembre, denegó la custodia a un padre por su historial depresivo.

• Antecedentes de los progenitores

En algunos casos, los antecedentes también pueden ser una cuestión a valorar. Especialmente, en los casos de violencia de género. No siempre, pero en muchos casos, la existencia de una situación previa de maltrato del padre hacia la madre impide a éste optar por la custodia de sus hijos.

Igualmente, un historial delictivo en otros ámbitos distintos, podría justificar la imposibilidad de atribuir la custodia a dicho progenitor. Incluso puede darse la situación de que se considere que ninguno de los progenitores sea apto para tener la custodia de sus hijos. En esos casos se tendría que estudiar otra posibilidad, como darla custodia a los abuelos, a los tíos o a otro tutor.

• La relación de los progenitores entre sí

Aunque el matrimonio o la pareja se haya roto, los progenitores siguen siendo padres, por eso, los jueces y tribunales deben analizar la relación de estos entre sí antes de determinar el modelo de custodia. El Tribunal Supremo es claro en este sentido e impide establecer un sistema de custodia compartida cuando exista una situación altamente conflictiva entre los progenitores.

Según el Alto Tribunal, la custodia compartida será el sistema a adoptar siempre que sea posible, es decir, siempre que las circunstancias no lo impidan. Sin embargo, la mala relación entre progenitores es un impedimento indiscutido en nuestra jurisprudencia: las constantes discusiones, el hecho de que uno de los progenitores influencie negativamente a sus hijos con respecto al otro o que uno de los padres menosprecie, veje o humille al otro.

• La relación del progenitor con sus hijos

Aunque se intente siempre favorecer las relaciones paternofiliales con ambos progenitores, para preservar el derecho de los hijos a relacionarse con los dos, no puede ignorarse el supuesto de la mala relación entre padres e hijos. En tales casos, habrá que atender primeramente a la causa, es decir, de dónde viene y a que se debe dicha mala relación.

Si es debido a un hecho grave, que justifique la mala relación, acorde con el resto de circunstancias, habrá de ser valorado para no forzar la relación paternofilial. Sin embargo, si es debido a un hecho salvable, ha de favorecerse la relación paternofilial. Cómo debe potenciarse tal relación será una cuestión a valorar en cada caso concreto. Por ejemplo, según el caso, podrá optarse por una custodia compartida, un régimen de visitas ordinario o un régimen de visitas flexible en el que el menor decida con qué frecuencia desea relacionarse con su progenitor, (siempre que su edad y madurez le permita tomar tal decisión por sí mismo).

• Situación y opinión de los hijos

La opinión, voluntad o deseos de los hijos no tiene por qué ser siempre coincidente con lo más beneficioso para el interés del menor, pero ello no obsta para que sea escuchada.

El Tribunal Supremo ha reconocido el derecho de los menores a ser oídos en aquellos asuntos que les afecten, tal y como es el caso de la decisión sobre su custodia, cuestión que incide directamente en su esfera personal. Los menores tienen derecho a ser oídos de acuerdo con su edad y madurez y, en todo caso, a partir de 12 años. Se entiende que a partir de esa edad, el menor tiene la madurez necesaria para comprender la relevancia de tales cuestiones y las consecuencias que implican. Si el menor no tiene 12 años, el juez podrá decidir no escucharle pero siempre fundamentando su decisión. En ningún caso podrá prescindir de la audiencia al menor sin argumentarlo debidamente.

• El criterio de no separar a los hermanos

Ya hemos mencionado que, además de la custodia compartida y exclusiva, existe la custodia distributiva, sin embargo, es menos común. La custodia distributiva implica que, existiendo varios hijos, residan algunos de ellos con cada progenitor.

El criterio general seguido por nuestra jurisprudencia es el de no separar a los hermanos, pero la realidad de cada familia es diferente. Cada familia e hijo tiene unas necesidades diferentes y, en ocasiones, si es favorable separar a los hermanos. Sobre todo, este sistema se adopta cuando los hijos son adolescentes y pueden tomar sus propias decisiones, escogiendo cada uno de ellos con qué progenitor desea vivir.

• La valoración emitida en el informe psicosocial

El equipo social es el encargado de emitir un informe valorando el modelo de custodia que mejor considera para los menores. Sin embargo, pese es simplemente un criterio más a valorar y tener en cuenta, pero no es una opinión indiscutida que determine la decisión final del Juez. El Tribunal Supremo se ha encargado de recalcar esta reflexión en diversas sentencias, ya que atribuir tal capacidad decisoria al equipo psicosocial, supondría privar al juez de su función.

• El dictamen del Ministerio Fiscal

De acuerdo con el artículo 749 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la intervención del Ministerio Fiscal en estos procedimientos es preceptiva, correspondiéndole la función de velar por la salvaguarda del interés superior del menor. Por ello, el Ministerio Fiscal emitirá un dictamen, en el que tal justificará cuál y por qué considera el mejor régimen de  guarda y custodia para los menores, en cada caso.

• Informes profesionales

También se valoran otros informes profesionales. Por ejemplo, si el menor acude a terapia, se solicita un informe del psicólogo que le trata para que hable de su evolución y sus necesidades. También, en ocasiones, desde el centro escolar contactan con los padres porque perciben que algo no va bien, que el menor se encuentra psicológicamente inestable o afectado ante la nueva realidad familiar que le toca vivir. En tales casos, también puede solicitarse al centro, tutor o profesor que deje constancia de ello a través de un informe.

Qué factores tiene en cuenta un juez en Cataluña para otorgar la custodia

A efectos prácticos, no existen diferencias, ya que tanto en el ámbito de aplicación del Derecho Estatal, como en el ámbito de aplicación del Derecho Catalán, se prioriza el modelo de custodia compartida. Es cierto que en el Derecho Catalán esta tendencia se implementó antes que en el Derecho Común, pero actualmente se aplica en ambos ordenamientos jurídicos. Por tanto, en uno y otro caso, se opta por un régimen de custodia compartida siempre que, de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, sea beneficioso para el menor.

¿Cuándo se niega la custodia compartida?

Se niega un modelo de custodia compartida y se opta por un tipo de custodia monoparental siempre que así lo aconseje el interés del menor. Los motivos, igual que la situación de cada caso concreto, pueden ser infinitos. Desde motivos más graves, como el hecho de que uno de los padres desempeñe deficientemente sus responsabilidades paternofiliales, como motivos circunstanciales, como que uno de los padres resida a una hora de distancia del centro escolar.

¿Cómo conseguir la custodia total de un hijo o hija?

En primer lugar, la determinación del modelo de custodia de los hijos se lleva a cabo en el seno de un procedimiento de derecho de familia, ya sea de divorcio, separación o de medidas paternofiliales. Sin embargo, ello no asegura que se pueda conseguir la guarda y custodia total de los hijos, ya que el modelo de custodia compartida es el prioritario dentro de nuestro ordenamiento jurídico.

Es decir, se establecerá custodia compartida siempre que las circunstancias del caso lo permitan. Por tanto, para conseguir la custodia exclusiva de un hijo hay que probar que ese es el régimen más favorable para el menor, según las circunstancias del caso concreto.

¿Qué circunstancias podrían aconsejar o servir para argumentar una guarda y custodia monoparental? Por ejemplo, las siguientes: Los horarios laborales incompatibles con el horario escolar de uno de los padres, que durante la separación de hecho los hijos hayan convivido solo con un progenitor, que los progenitores residan a gran distancia uno del otro, que existan hermanos por parte de uno solo de los progenitores, que existan informes profesionales que así lo aconsejen, que el hijo tenga suficiente edad y madurez para escoger y sea este el sistema que prefiere, que exista una relación conflictiva entre los progenitores…

¿Cómo es un juicio por custodia?

El juicio por custodia se produce solo en caso de desacuerdo entre los progenitores y siempre en el seno de un procedimiento de derecho de familia. Los abogados de ambas partes intentarán llegar a un acuerdo y, si no fuera posible, expondrán sus posiciones ante el juez, quién será el encargado de decidir.

Acudir a juicio no es un simple trámite más, sino que muchas veces es emocionalmente duro para todas las partes y muy especialmente para los menores implicados. Por eso, en Antequera de Jáuregui, como abogados expertos en derecho de familia, se propicia siempre el alcance de acuerdos entre las partes, que eviten el litigio judicial.

¿Qué pruebas se ofrecen en un juicio de guarda y custodia?

Las pruebas pueden ser diversas pero lo importante es asegurar dónde y con quién existe un entorno que asegure el desarrollo de los menores en plenitud, es decir, donde el menor se halle cuidado no sólo en el ámbito material, alimenticio, educativo, etc. sino también afectivo. Lo que el juzgador debe averiguar es quién o quiénes de sus progenitores cubren las necesidades propias del menor de acuerdo con su edad y situación.

En este sentido, entre otras pruebas podrán presentarse las siguientes: declaración de los progenitores, respondiendo las preguntas que sus abogados y el juez estimen necesarias; exploración del menor para conocer su voluntad, deseos y necesidades; también podrá solicitarse la intervención de testigos, incluso la intervención de diversos profesionales que puedan aportar una visión más técnica: Ministerio Fiscal, equipo psicosocial, psicólogos, etc.

¿Cuándo se le puede quitar la custodia a una madre?

Tanto a la madre como al padre se les podrá privar de la custodia cuando el modelo no satisfaga las necesidades del menor por muy diversas causas que puede ir desde hechos graves como no cubrir las necesidades de alimentación, educación e higiene del menor, hasta hechos circunstanciales como un cambio en los horarios laborales que resulte incompatible con el horario escolar o el traslado de residencia a otra comunidad autónoma.

¿Cómo ganar la patria potestad de un hijo?

Patria potestad y guarda y custodia son cuestiones distintas. La patria potestad hace referencia al cumplimiento de las obligaciones paternofiliales de sustento, alimentación, educación, cuidado, etc. de los hijos, y se traduce en la toma de decisiones sobre los aspectos más importantes en la vida de los hijos, como a qué colegio, hospital o dentista acudir, en qué modelo educativo estudiar, practicar una religión o no…, mientras que la guarda y custodia se traduce en la convivencia y tiempos de estancia.

Ciertamente, quien no tenga capacidad y aptitud para desempeñar correctamente sus deberes paternofiliales, difícilmente podrá ostentar la custodia, sino que le corresponderá un régimen de visitas. Pero también es cierto que, así como son muchos los progenitores que, en vez de tener atribuida la custodia, ostentan un régimen de visitas, pocos son los progenitores privados de la patria potestad.

En la mayoría de los casos, ambos progenitores son titulares de la patria potestad, con independencia de que la custodia sea exclusiva o compartida. Para ser privado de la patria potestad ha de producirse un incumplimiento reiterado y grave de los deberes parentales, es decir, es necesario que la relación con el progenitor perjudique el interés del menor, por ejemplo, por colocarle en una situación de desamparo o abandono.

¿Cómo ganar la custodia de un hijo? 

Para valorar la aptitud y capacidad del padre y de la madre para concederles la custodia de sus hijos, se atenderá a los criterios anteriormente mencionados, entre otros, como por ejemplo: cumplimiento de deberes paternofiliales, prácticas de convivencia desde el momento de la ruptura familiar de hecho, disponibilidad y flexibilidad de horarios de los progenitores, relaciones de los progenitores entre sí y con sus hijos, edad, madurez y voluntad de los hijos, informes profesionales, etc.

Cuando ambos progenitores sean aptos, según estos criterios, la custodia será compartida y, si por el contrario, para el interés del menor, resulta más favorable la convivencia con uno de ellos y el establecimiento de un régimen de visitas a favor del otro, se fijará una custodia exclusiva.