Tras el reciente indulto de María Sevilla, antigua presidenta de Infancia Libre, el delito de sustracción de menores está en boca de todos. Desde Antequera de Jáuregui, como abogados expertos en derecho de familia, queremos aportar nuestro punto de vista jurídico en esta materia basándonos en nuestra experiencia y trayectoria.
El delito de sustracción de menores se regula en el artículo 225 Bis del Código Penal e incluye las siguientes conductas:
- “El traslado de una persona menor de edad de su lugar de residencia habitual sin consentimiento del otro progenitor” o de quien tenga atribuida su guarda y custodia.
- “La retención de una persona menor de edad incumpliendo gravemente el deber establecido por resolución judicial o administrativa.”
Además, como conductas agravadas, es decir, que conllevan una pena mayor, prevé las siguientes:
- El traslado del menor fuera de España.
- La exigencia de alguna condición para la restitución del menor.
Se prevé, primeramente, la realización de estas conductas por parte de uno de los progenitores sobre el hijo menor, pero, en el apartado último del artículo 225 Bis, se castiga igualmente la realización de estos actos por parte de “los ascendientes del menor y los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad”.
Examinando el artículo 225 Bis del Código Penal, puede parecer que hablamos de casos que se dieran en circunstancias muy particulares pero la realidad es que estas conductas son frecuentes, especialmente la segunda: por desgracia, la retención del menor, por parte de uno de los progenitores, incumpliendo el régimen de custodia establecido, es bastante más habitual de lo que se pueda creer.
Casos recientes:
El pasado 23 de marzo, el Tribunal Supremo dictó una de sus sentencias más recientes en este ámbito (STS 276/2022), desestimando el recurso de casación presentado por la progenitora contra la resolución que le condenaba por incumplir el régimen de custodia compartida de manera “reiterada y sucesiva”, privando al menor de “la posibilidad de relacionarse con su padre durante varios meses, lo que desde luego, si no generó, sí agravó o pudo agravar su situación psicológica y afectiva”, sin que su conducta resulte justificada para la protección del interés superior del menor, cuando se habían dictado anteriormente, por la vía civil, cinco resoluciones judiciales en las que, en atención a la protección del interés superior del menor, se establecía el régimen de custodia compartida. Por ello, el Tribunal Supremo entiende que, siendo estas resoluciones conocidas por la progenitora recurrente, “de manera consciente y voluntaria las desatiende, las obvia, las incumple y retiene al menor”.
Novedades en el Derecho Internacional:
Si existen supuestos de sustracción de menores especialmente traumáticos, esos son sin duda los casos en los que entra en juego el elemento internacional, es decir, la salida del país de los menores junto con uno de sus progenitores y sin el consentimiento del otro. A su vez, se trata de casos especialmente complejos jurídicamente, ya que entran en juego distintas normativas, tanto de los países implicados como de carácter internacional y/o europeo.
Recientemente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha dictado una importante sentencia en este sentido, reescribiendo los términos interpretativos del concepto “residencia habitual” (Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de mayo de 2022).
Se trata del caso de dos progenitores de nacionalidad polaca que residían y ejercían su actividad profesional en Reino Unido y, viviendo allí, tuvieron dos hijos que adquirieron la nacionalidad polaca y británica. La madre se trasladó a Polonia con los menores para una estancia temporal y, una vez allí, informó al padre de su intención de quedarse en el país con carácter definitivo, a lo que esté se opuso. Pese a ello, los menores continuaron retenidos en Polonia, donde, ante el Tribunal del Distrito, solicitó la madre una pensión alimenticia por parte del padre en favor de los menores, la cual fue concedida, y el padre recurrió ante el Tribunal Regional, el cual le dio la razón y ordenó a la madre la restitución de los menores al padre, al considerar que estaban siendo retenidos ilícitamente en Polonia. Esta situación jurídica acabó derivando en el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE para resolver si, conforme al artículo 3 del Protocolo de La Haya, la ley polaca podía ser de aplicación a los menores, ya que para ello era necesario que tuvieran la residencia habitual en Polonia y residían allí porque se encontraban retenidos ilícitamente. Ello hacía necesario examinar la interpretación del concepto “residencia habitual”.
Del concepto “residencia habitual” señala el TJUE tres aspectos:
- Que no puede tratarse de un lugar ocasional, sino que necesita cierto grado de estabilidad.
- Que el Protocolo de La Haya fija el criterio con idea de garantizar la previsibilidad de la ley aplicable, creyendo que la ley de la residencia habitual del acreedor de alimentos será la que presente un vínculo más estrecho con su situación personal, familiar y social.
- Que el interés del menor ha de ser siempre considerado.
Así que, la residencia habitual será una apreciación de hecho que corresponderá concretar al órgano jurisdiccional en cada caso concreto conforme a una evaluación del conjunto de circunstancias de hecho que rodeen al asunto en cuestión y así, para el supuesto concreto, el TJUE resuelve: “Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial planteada que, el artículo 3 del Protocolo de La Haya debe interpretarse en el sentido de que, a efectos de la determinación de la ley aplicable a la reclamación alimenticia de un menor traslado por uno de sus progenitores al territorio de un Estado miembro, el hecho de que un órgano jurisdiccional de ese Estado miembro haya ordenado, en el marco de un procedimiento distinto, la restitución de ese menor al Estado en el que residía habitualmente con sus progenitores inmediatamente antes de su traslado, no basta para impedir que ese menor pueda adquirir la residencia habitual en el territorio de ese Estado miembro.”
Si te preocupa esta cuestión o tienes dudas sobre este tema, no dudes en consultarnos. Susanna Antequera, cofundadora del Despacho Antequera de Jáuregui – Abogados de Familia, está especializada en materia de Sustracción de Menores nacional e internacional y estará encantada de asesorarte. Tu caso es siempre lo más importante.
